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发布时间: 2014-10-08   访问量:0   保护视力色:
浅谈合同的保证

浅谈合同的保证

江苏力豪律师事务所  沈万全

 

摘要合同的保证是债务履行的一种担保方式。特点是由第三者作为保证人向主合同的债权人保证对主债务人履行债务承担责任。实践中保证是使用较多的一种担保方式,也正因为如此,《担保法》将保证列为担保方式的第一种。本文围绕保证问题阐明一下自己的理解。

关键词:合同的保证   债权人   债务人

一、保证合同的订立。

保证法律关系是一种合同关系,因此保证合同必须由保证当事人就保证的责任范围和其他有关事项达成一致意见才能成立。在保证合同中,主合同的债权人是保证合同的债权人,保证人是保证合同的债务人。主合同的债务人是保证合同的关系人。从理论上看,保证法律关系的成立,保证人应与主债权人订立书面的合同。《担保法》第十三条明确规定,保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。显然,书面合同能确切地表明保证意思,对主合同债权人确实起到债权保护。但在实践中,保证法律关系的成立往往表现得很简单。我们经常会遇到在主合同的尾部注上“保证人ххх”或“担保人ххх”等字样。司法实践中已承认其为有效保证,而且把这种保证推定为对主合同的全部债务的无条件保证。《担保法》第十九条对此已明确规定,当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任1

关于保证合同的成立问题,实践中经常出现争议的有以下几点:

(一)保证是双方的法律行为还是三方的法律行为。这一点,有些同志认为保证是双方的法律行为,只要保证人与主债权人协调一致,保证合同即告成立;也有一些同志认为保证是三方的法律行为,必须有保证人、债权人、主债务人三方协商一致,保证合同才能成立。笔者认为,由于保证合同的成立,在一定的条件下可以改变主债务人所承担债务的内容。因此,保证合同的成立应当征得主债务人的同意。背着主债务人,或在主债务人明示反对的前提下,签订的保证合同应属无效。当然,向主债务人明示反对担保的只是极少数。

(二)关于保证人的主体资格问题。保证人的主体资格是指什么样的人可以成为合法的保证人。对这一问题,《担保法》第十七已明确,具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或公民,可以作保证人。第八条规定,国家机关不得作为保证人。但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。由此可见保证人只能是国家机关之外的公民、法人或其他组织。除此之外,《担保法》又规定了不能作为保证人的还有以公益为目的事业单外、社会团体以及学校、幼儿园、医院、企业分支机构或职能部门。此外,作为保证人还应有足够的担保能力,缺乏担保能力显然不能达到担保的目的。

(三)关于保证的方式问题。《保证法》第十六条规定,保证的方式一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;或人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的,保证人仍应承担连带责任。所谓连带责任保证是当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务人承担连带责任的。连带责任保证上的债务人在主合同规定的债务履行期满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

二、附保证的合同的履行。

对附有保证的合同,主合同与保证合同成立后,有关当事人便负有履行的义务,但保证合同的履行有一定的特殊性,它是附条件的履行。即只有当主债务人到期不履行义务的,保证人才开始履行保证义务。因此,附有保证的合同,主合同正常履行中一般不与保证人发生关系。值得注意的是,主合同履行中,一些情况的变化往往会引起保证合同的变化。它主要表现在以下几个方面:

(一)主合同在履行过程中,主债务的履约变化问题。一般情况下,主债务减少,担保债务随之减少,但未经保证人同意,主债务增加,不能导致担保债务的增加。如某买卖合同原货款为二百万元,履行过程中主合同双方约定只履行伍拾万元,则担保债务也减少为伍拾万元。如果在履行中,双方约定将买卖货款增至二百伍拾万元。则在未征得担保人同意的情况下,担保责任仍为二百万元。因此新增加的买卖额实际上是一个新的合同。对因这一新合同所生之债如需保证,必须重新设定2

(二)主合同履行中,债务的性质变化问题。主债务的性质主要指债的本体、标的物、履行期限等主要问题的变化。这些问题的变化实质上是主债务的消灭,转变为新债务。由于担保债务是从债,因而主债务消灭,担保债务也随之消灭。如果对形成的新债务仍需担保,则必须重新签订担保合同。《担保法》第二十三条规定,保证期间,债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人书面同意,保证人对未经同意转让的债务,不再承担保证责任。第二十四条又规定,债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定。可见,主合同的变更,必须征得保证人同意,譬如某合同,一方必须在约定的期限内履行义务,可义务人因特殊情况不能再约定的期限内履行,双方当事人便约定又延迟一定的期限履行。这种情况,后来的约定就是债的性质变更,如果原合同附有担保,则约定变更时未有征得担保人的同意,那么保证人就不再承担保证责任。

总之,保证债务对主合同所生之债来说是从债,主债务消灭,从债务也随之消灭。主债务变更,从债务也应当随之变更。如果变更了主债务而不相应地改变从债务的内容,这实质上是取消保证这个从债。实践中,合同当事人经常会在这方面犯些错误。合同的变更或解除是经常发生的,一些当事人在变更合同时往往忽视征得担保人的意见,从而导致担保在不知不觉中被取消,以致债的履行失去保证,债权人的利益不能得到很好地有效保障,造成重大经济损失。

三、因保证而产生的诉讼与执行问题。

附保证的合同在履行中发生矛盾,又不能协商达成协议,自然免不了诉诸法院。此类矛盾,责任方可能是债权人,也可能是债务人。

(一)关于诉讼主体问题。因这类矛盾所产生的诉讼原告是主合同的债权人,这是无疑的,有争议的是被告应如何确定。通常做法是列主债务人与担保人为共同被告参加诉讼。由于担保人和主债务人对主债务的履行都负有法律义务,因此,列主债务人与担保人为共同被告自然无可非议。但实践中又有一些同志坚持另一观点,认为只要主债务人到期不能履行义务,保证人就负有独自履行的义务,因而主债权人完全可以单独列保证人为被告进行诉讼。笔者认为直接以保证人作为单独的被告进行诉讼是不正确的,补充债务是指主债务人不履行合同时,首先应请求主债务人履行,主债务人不能履行时,即主债务人财产依法强制执行仍不能履行债务时,保证人才代为履行承担给负责人。连带债务是指保证人与主债务人共同承担连带责任呢,债权人可以请求债务人履行或赔偿损失,也可以请求保证人履行或赔偿损失,没有先后顺序的限制。其次,从实践上看,保证人一般并不参与主合同的具体履行,因而对基于主合同而产生的矛盾当然不甚了解,如果不让主债务人参加诉讼既不利于查明案件的事实,同时也剥夺了主债务人的抗辩权。这既不利于维护主债务人的合法权益,也不利于维护保证人的合法权益。总之对附有保证的合同纠纷,必须以主债务人与保证人为共同被告,不能抛开主债务人,只追究保证人。

(二)关于诉讼时效问题。附有保证的合同,一旦主债务人未依法约定履行义务,作为主债权人一定要把握住诉讼时效。一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间或未约定期间且主债务期届满之日六个月内,债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁的,保证人免除保证责任。债权人已提起诉讼或申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定。即从判决或仲裁裁决生效之日起,开始计算保证金合同的诉讼时效。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间或主债务期届满之日起六个月内,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。要注意保证中,主债权诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中,主债务诉讼时效中止的,保证债务的诉讼时效同时中止。

(三)关于既有保证又有物担保问题。附保证的合同,在实践中既有保证人担保,又有他人提供物的担保的。根据《担保法》及最高人民法院司法解释,同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。如果物的担保合同确认无效或者被撤销,或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代立物的,保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期限届满后怠于行使担保物权,致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的,视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。

(四)关于债务的执行问题。对附保证的债务的执行问题,实践中一般有如下两种做法。一种是从方便执行的角度出发,谁有方便执行的财产就执行谁;另外一种做法是按先执行主债务人,后执行保证人的顺序执行,对主债务人执行得山穷水尽后在执行保证人。笔者认为。这类债务的执行应有利于主债务的准确、全面履行为原则。首先从执行标的上来看,如果债的标的物是特定物或特定的化的类物,则应先执行特定的财物。因为合同法贯彻全面履行和实际履行的原则,反对用违约金和赔偿金的方法代替合同的履行;对无法实际履行必须以违约金或赔偿金方式履行合同的,或债的标的就为现金的,可执行其他财物。其次从执行顺序来看,对每一类标的执行都必须坚持先执行主债务人,后执行保证人的顺序,这样才真正体现保证债务的补充性。

四、无效保证合同及其民事责任。

保证是一种合同关系,因而同其他合同一样也存在有效与无效的区别。无效保证合同是指当事人违反法律的规定及保证合同之要件所订立的保证合同。无效保证合同的认定依据和一般无效合同的认定依据相同,这里不再阐述。值得研究的是保证人是否承担民事责任,如何承担民事责任,对这些问题实践中存在如下争议。一种意见认为,保证合同被宣告无效后,该合同所列的权利与义务就不受法律的保护,因此,保证人就不承担保证责任。另一种意见认为,保证合同在被认定无效前大多数当事人已依主合同履行了一定的财产转移义务,因此,保证人应对这一民事法律后果承担责任。

根据最高人民法院关于担保法的司法解释,主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分一。担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后,可以向债务人追偿,或者在承担赔偿责任的范围内,要求有过错的反担保人承担赔偿责任。

 


  参考文献:

[1]曹士兵:《中国担保诸问题的解决与展望》,中国法制出版社2001年版。

[2]郭明瑞:《担保法》(第二版),法律出版社2004年版

3史尚宽:《债法各论》,中国政法大学出版社2000年版。

4于静明:《也论无效保证合同的确认与处理》,《法学评论》,1999年第1期。

5杨明刚:《“以贷还贷”中的保证人如何承担责任》。《人民检察》,2002年第1期。

 

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