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发布时间: 2014-10-08   访问量:0   保护视力色:
对刑事诉讼法第四十六条关于辩护律师 保密权限制的解读及思考

对刑事诉讼法第四十六条关于辩护律师

保密权限制的解读及思考


江苏鑫焱律师事务所 高健


【摘要】“辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息,有权予以保密。但是,辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人,准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的,应当及时告知司法机关”, 这是2012年修订后的刑事诉讼法第四十六条新增的辩护律师保密权和对保密权的限制的规定(下称《规定》),也是我国法律第一次正式确立辩护律师的保密权。像任何一项权利一样,法律一方面赋予权利主体某些权利,另一方面还会给权利设置边界,越界即为违法,保密权当然也不例外。赋予辩护律师保密权是律师取得委托人信赖的基本条件,也是辩护制度的组成部分。而当行使保密权与维护国家和社会公共利益及公民的生命健康权发生严重冲突时,保密权必然受到限制,以求得法律价值之平衡。故《规定》以三分之二的内容侧重于表述辩护律师行使保密权的限制性内容,给出辩护律师行使保密权一个原则性底线。至于如何适用该《规定》,立法机关和有关司法解释都没有进一步规定,甚至法学界也少有人重点关注。为帮助辩护律师正确行使保密权,规避执业风险,本文仅从保密权的限制方面进行初步探讨。

【关键词】 主体界定  文义解读  告知义务  法律责任

一、“委托人或者其他人”的界定

刑诉法第三十三条第三款规定,“犯罪嫌疑人、被告人在押的,也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人”。 中华律师协会〔2000〕律发字第8号《律师办理刑事案件规范》第十条将委托人细化为犯罪嫌疑人、被告人或其法定代理人、亲属。即不强调委托人必须是近亲属,司法实践中,法院、检察院和公安机关对委托人的审查并不严格,包括犯罪嫌疑人、被告人的兄弟姐妹等亲属均可作为委托人。

与委托人不同的是,法律没有对“其他人”下定义和作相应的划分。仅从字面理解的话,“其他人”是指委托人以外的任何人。不过,《规定》是针对辩护律师制定的,首先应当理解为与委托人或者犯罪嫌疑人、被告人有某种特殊关系,以及与辩护律师所办理的案件有关联的人;其次,还应当是辩护律师通过一定的方式有可能接触到从而获得相关犯罪信息的人。包括犯罪嫌疑人、被告人、委托人及其亲属、朋友、同事,还应当包括辩护律师在执业活动中接触到的案件证人、与证人有关的其他人。因此,其他人的范围较广,但也不应当无限扩大。

二、对条文规定的解读

1、如何理解“严重危害他人人身安全”

《规定》明确了辩护律师应当告知的犯罪案件包括危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全等三类犯罪。前两类较为容易把握,但刑法分则并未列举何种行为属于严重危害他人人身安全的犯罪。 “严重”属于犯罪危害性程度上的划分,通常是指刑法第二百三十二条故意杀人罪、第二百三十四条故意伤害罪、第二百三十六条强奸罪、第二百三十九条绑架罪、第二百六十四条抢劫罪等严重暴力性犯罪,不宜作扩大理解,如一般的非法拘禁等。

凡存在故意犯罪的几个阶段的情形,从准备犯罪(刑法未规定犯罪准备,只有犯罪预备这一法定概念)到实施有一个长短不一的过程。无论是应当告知的三类严重犯罪中哪一种犯罪行为,一旦得逞,必然造成无法挽回的危害后果。而知悉正在实施的犯罪,说明情况已十分紧急,来不及半点迟疑,否则告知就失去了实质性意义。故正确判断,及时作出反应,对于辩护律师尤其重要。这就要求辩护律师必须具备对该法条的正确理解和对已知事实性质的正确判断。

2、辩护律师应当向谁告知

根据最高法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第六十条规定:“辩护律师向人民法院告知其委托人或者其他人准备实施、正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全犯罪的,人民法院应当记录在案并立即转告主管机关依法处理…”这是指案件在进入法院审理阶段之后的情形,如遇有紧急情况或者案件在进入法院审理阶段之前应当向谁告知?目前尚无法律及司法解释的明确规定。由于公安机关负有侦办刑事案件和快速处理突发事件的职责和能力,故辩护律师应当优先选择向公安机关告知,以便有效防止犯罪行为的发生。

3、告知应否提交证据材料

辩护律师在知悉了委托人或者其他人准备或正在实施《规定》的三类犯罪后,告知前是否需要收集证据,没有证据应否告知?事实上辩护律师知悉委托人或者其他人犯罪信息的途径,无外乎通过面对面的交谈或者其他通讯方式,故辩护律师获知的信息在相当程度上是听到的,更多的可能是间接听来的,犯罪不必须有专门的书面预案,看是看不到,就是看到了也拿不走,偷拍也难。一般情况下,辩护律师获取的只是犯罪线索,知晓的犯罪信息是否真的是犯罪事实还须司法机关依法证明。从这个角度分析,辩护律师在告知前一般不具备收集犯罪证据材料的能力,不可能持有诸如证人证言、书证、物证、视听资料等证据。因此,当委托人或其他人正在实施《规定》的三类犯罪时,辩护律师应当尽快地向公安机关告知,不必拘泥于有无证据。

鉴此,司法机关不应当苛求辩护律师提供所告知犯罪的证据材料,辩护律师只要据实告知即履行了法定义务。问题是,当辩护律师知悉了某人准备或正在实施犯罪,并及时向司法机关告知,经查如不能成立,由此引发的不仅仅的笑话。特别是对于委托人或者其他人说了些泄愤的过头话,辩护律师必须认真分析作出合理判断,不能听风就是雨。故告知与否,辩护律师往往面临两难境地。错误判断的告知还需规避诬告陷害的风险,切实做好应对委托人因此解除委托辩护关系和向辩护律师发难的预案。

4、告知义务的终止时间

告知义务与辩护权属于权利义务的对立统一,律师没有辩护权就没有告知义务。辩护权始于委托人的委托,止于委托行为的终止,由辩护委托合同条款约定。实践中,委托合同往往约定自一审判决书送达后委托关系终止。实践中,有些辩护律师为了更好地为被告人提供法律服务或者应被告人的要求,会在一审判决书送达后且上诉期尚未届满期间,再次会见被告人,听取被告人的意见并就一审判决的认定事实、证据及适用法律等方面发表咨询性意见。那么,此时若获知被告人及其他人的犯罪可能的,是否需要履行告知义务,笔者持肯定意见。理由是此时辩护律师和被告人的会见仍然属于辩护行为的延伸。否则,看守所不允许律师会见。但一审判决作出后,辩护律师从被告人以外的其他人处获知的犯罪信息不受《规定》约束,辩护律师的身份已转化为普通公民。

5、参与刑事辩护的辅助人员有无告知义务

《规定》所称的辩护律师是指具有刑事辩护资格的执业律师,也就是辩护委托书载明的具体的辩护人。司法部《律师事务所管理办法》第二条规定,律师是指依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员。可见,无论是实习律师还是律师事务所的辅助人员都不属于刑诉法规定的辩护律师。尽管受律师事务所的安排陪同辩护律师会见或者从事辩护辅助工作的实习律师或者事务所的其他人员,他们在工作中如知悉有关人员的严重犯罪信息的,其本人不具有《规定》的告知义务,应向辩护律师汇报后,由辩护律师履行告知义务,即告知义务的主体为辩护律师本人。当然,如果就此条款理解,刑事辩护辅助人员并无告知义务,但刑事诉讼法第一百零八条又规定“ 任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人,有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。”很显然,该条中任何单位包括律师事务所,个人也包括刑事辩护辅助人员。由此不难看出,在刑事诉讼制度设计上,保密权制度与举报制度之间仍界限不明,更有待通过法律的完善而做进一步厘清。

三、延伸解读

1、对辩护律师告知的保护

《规定》所列举的三类犯罪,都是十分严重的犯罪行为,犯罪嫌疑人的主观恶性极高。辩护律师告知后由于对该信息知悉人员的范围较小,对方较为容易判断系辩护律师所为。因此,辩护律师选择告知,意味着选择与犯罪嫌疑人对抗,遭受犯罪嫌疑人及其同伙或者相关人员的报复伤害的可能性较大。对辩护律师告知行为的保密不仅是司法机关履行法定职责和维护律师合法权益的体现,更应成为保护辩护律师人身安全的实实在在的措施,其意义重大。失去司法机关的保护,告知举报必将成为辩护律师的后顾之忧。然而,相关保密和保护的规定仅见于最高法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第六十条和《公安机关办理刑事案件程序规定》第五十四条的原则性的一句话规定,而《人民检察院刑事诉讼规则》(试行)则无此项原则性规定,这将给辩护律师执行《规定》造成现实障碍。

2、知悉他人犯罪而不告发的法律责任

我国现行法律对于知悉他人犯罪而不告发应否承担法律责任以及承担何种法律责任,现行法律规定的并不全面。

特定的主体在特定的情况下,知情不举要负刑事责任。如全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》规定:对于严重破坏经济的犯罪人员和犯罪事实知情的主管人员或者仅有的知情的工作人员不依法报案和不如实作证的,分别比照刑法有关渎职罪的规定处罚。

但同样是知情不举,《治安处罚法》第五十七条规定:房屋出租人明知承租人利用出租房屋进行犯罪活动,不向公安机关报告的,处二百元以上五百元以下罚款;情节严重的,处五日以下拘留,可以并处五百元以下罚款。有必要指出的是,利用出租房屋进行犯罪并非限于一般的盗窃、非法传销等,也有可能涉及非常严重的犯罪,然而房屋出租人作为特定的主体对此知情不举的法律责任仅限于治安处罚。

通过对上述两部法律规定的比较可知,同为全国人大常委会颁布的两部法律,同样是知情不举,但其承担的法律责任却大相径庭。

而对辩护律师作为特定的主体而言,《规定》赋予的保密权,可以理解为除具体规定的三类犯罪行为以外的其他犯罪信息,辩护律师即便知悉,可以行使保密权需要为由免除告知义务。问题是,《规定》既然对辩护律师的保密权作出限制性规定,违反者就应当承担相应的法律责任。但《刑事诉讼法》、《刑法》等基本法律及配套法律,对辩护律师违反保密权限制性规定的行为的法律后果,均无具体的规定。从公开报道或者内部通报的辩护律师违法犯罪信息来看,也没有此方面的案例。抛开追究辩护律师法律责任的可能性不论,对于只有禁止性而无惩罚性规定的法条来说,《规定》的实际意义可想而知。同时必须强调,不能为了限制辩护律师行使保密权,而以辩护律师拒绝提供委托人和其他人的犯罪信息为借口,动辄以包庇罪、伪证罪来追究其法律责任,此类侵犯辩护律师合法权益的事件给律师辩护制度已经造成了不可低估的损害,必须休矣。

随着司法制度的深入改革和法制进程的不断加快,相信《规定》会不断完善,从原则性、标志性的内容逐步强化为具体性、实用性的法律规范,从而进一步充实具有中国特色的社会主义辩护制度。

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