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发布时间: 2014-07-24   访问量:0   保护视力色:
浅谈建设工程 施工领域“实际施工人”的界定

丁宁

【摘要】“实际施工人”是最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》中所创设的法律概念,但因未对其作出明确的诠释,造成司法实践认定不统一。本文主要从界定现状入手对“实际施工人”作出进一步的解读并探讨其内在本质特性,从而对“实际施工人”加以定义,以便界定。

【关键词】 界定现状   解读   争议探析

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》(以下简称《解释》)在第四条、第二十五条、第二十六条三处使用了“实际施工人”这一表述方式,特别是第26条第2款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”自此,“实际施工人”正式成为法律概念,而实际施工人本身也逐渐成为建设工程施工案中“不可或缺”的角色。但遗憾的是,最高人民法院自《解释》公布至今也未对“实际施工人”的身份作出明确具体的诠释,由此也产生了一些争议。尽管设定“实际施工人”制度是从实体上“为保护农民工的合法权益作出的规定”,但从诉讼程序上来看不首先解决身份界定的问题,农民工的合法权益也就实难保护,特别是有感于近年来所参与处理的多起建设工程施工合同案,笔者认为,在此有必要就“实际施工人”的界定作一下厘清。

一、“实际施工人”的界定现状:定义不明,认识模糊,界定不一。

实际施工人是最高人民法院在制订司法解释过程中所创设的法律新概念,但该解释并未对“实际施工人”作出具体定义。在最高人民法院层面,关于“实际施工人”主要有以下几种带有指导性的表述。

第一种表述:最高法院原副院长黄松有就《解释》答记者问中阐述“从建筑市场的情况看,承包人与发包人订立建设工程施工合同后,往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人,第三人就是实际施工人。”

第二种表述:最高人民法院民事审判第一庭在其组织编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解和适用》一书中对实际施工人作出如下定义“实际施工人的称谓,是指无效合同的承包人,如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人”。

第三种表述:最高人民法院民事审判第一庭高级法官冯小光认为“(实际施工人)意在表达无效合同中实际干活的单位或者个人为实际施工人,实际施工人可能是法人、非法人团体、个人合伙、自然人等”。

针对《解释》,全国大部分高级人民法院也都相继制定了与之配套适用的指导意见,但在绝大多数的指导意见中也未对“实际施工人”下明确的定义。以下列举二家地方法院对“实际施工人”所下的定义。

山东省高级人民法院认为,实际施工人是指无效合同中实际干活的人,包括工程转包、违法分包、借名协议里面实际干活的人,最多延伸到包工头。

盐城市中级人民法院认为,实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人,包括转承包人、违法分包人合同的承包人、借用资质的承包人、超越资质等级的承包人、挂靠施工人等,可以是法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体,而不包括合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人、直接提供劳动力的农民工。

除了上述司法机关的权威意见外,在学界也有专家对此作出归纳性定义,比如建筑法律服务行业的资深专家朱树英律师认为,“实际施工人”应该是与总承包人、分包人并列的,在概念内涵上不应当与总承包人、分包人概念重复,另外还要看承包人是不是无效合同的承包人,如果是,则属于“实际施工人”,如果不是则不属于“实际施工人”而属于《合同法》中合法的施工人。“实际施工人”当然不仅指个人,还可以包括单位或者有资质的单位。

总结起来,笔者以为,上述表述大都采取的是举例性说明某类人是实际施工人,而不是对“实际施工人”的内涵及特性作出准确的描述。然而对于法律概念,如果没有一个能够准确反映其自身特性的定义存在,那么在法律适用过程中必然产生争议,徒增烦恼。比如山东省高级人民法院在民事审判工作会议中就提及在司法实践中有的法院将合法劳务分包人认定为实际施工人的情况。除此之外,在司法实践中还频频出现实际施工人是否必然为无效合同当事人,实际施工人是否只存在于上手所有合同均为无效合同的案件中,同一建设工程是否可以存在数级实际施工人等争议。

二、解读“实际施工人”

笔者认为,“实际施工人”虽然是法律概念,但其首先是普通用语,所以只有先从基础的语法关系中得出基本意思,其次再辅助法律用语习惯对“实际施工人”定义做进一步完善,然后再结合立法背景,最终结合形成准确完整的定义。

1、语义解读

从语法关系上看,“实际施工人”属于偏正关系,“施工人”是中心语,“实际”是修饰语。根据新华字典解读,“实际”的意思是指合乎事实的、确实的、真实的,“施工”的意思是指工程按计划进行建造。那么,就基础语义而言,“实际施工人”是指真实的按计划进行工程建造的人。

2、法律用语习惯解读

司法实践中“实际”一词通常针对当表象事实与客观事实对立时,而对客观事实加以修饰以便二者区别所用。比如,“车辆管理人”与“车辆实际控制人”;“房屋买受人”与“房屋实际买受人”;“登记车主”与“实际车主”等。

“施工人”是一个被《合同法》所确认的法律概念,根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解和适用》所表述内容看,施工人是指合法建设工程施工合同的所有施工主体,包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业分包人。

所以,从法律用语习惯来看,“实际施工人”与“施工人”之间是一组对立概念,也是就说,“实际施工人”应当是指无效建设工程施工合同中的施工主体。

综合上述两方面解读,“实际施工人”的初步定义即已形成,实际施工人应当是指在无效建设工程施工合同关系中真实从事工程内容施工的民事主体。但即便至此,笔者认为,仍无法准确反映出实际施工人的全面特性,所以有必要在此基础上结合法律特性做进一步的补充。

3、立法背景解读

笔者在前文关于界定现状部分已经阐述了“实际施工人”的形成立法背景,并且“实际施工人”制度的设立是为了保障农民工合法权益的立法本意也得到全社会的赞同和认可。所以,笔者认为,实际施工人应当是在整个建设工程施工关系中与农民工存在最直接利益关系的民事主体,换句话说实际施工人应当是在所有建设工程施工关系中最后一手民事主体。

据此,笔者认为,所谓“实际施工人”应当是指,在无效建设工程施工合同关系中与农民工之间存在最直接合同关系且真实从事工程内容施工的民事主体。

三、 “实际施工人”界定中常见争议探析

1、同一建设工程是否可以存在数级实际施工人

有学者认为,由于建设工程存在层层转包与分包的情况,也由于建设工程存在的特殊技能和特殊工艺,同一建设工程可能存在数级实际施工人。

笔者以为,从法理上讲,合同相对性是债权存在的基础,也是债权的根本特性之一。《解释》第26条第2款之所以突破合同相对性原则,其目的还是为了保障农民工的利益。如果允许没有与农民工利益有直接关联的非法转包人以实际施工人身份起诉,那么必然导致发包人对此承担连带责任,而真实的实际施工人也将无法另案起诉,农民工的利益也势必受损。所以,笔者认为,实际施工人只能是特定层面的民事主体,而不应当存在多级实际施工人。笔者在去年曾参与一起类似案件的处理,A公司将工程发包于B公司,B公司又将工程转包给C个人,C个人又将其中的水电安装工程分包给D个人,后D组织资金和人员进行水电安装施工。工程竣工后,因工程款结算产生争议,C个人以实际施工人身份起诉B公司并要求A公司在欠付工程款范围内承担连带责任。在案件处理过程中,笔者对C个人是否为水电安装工程的实际施工人提出质疑,但审理法院认为C个人相对A、B两公司而言应为实际施工人,并最终要求A公司在前付款范围内承担连带责任。此后,三方依据上述生效判决调解结案。然而,调解结案不久,D称C个人未向其支付全部工程款,并且部分工人工资未能全部结清,最终D只能起诉C个人。据了解,直至目前,C个人仍未支付欠付工程款。

2、实际施工人是否只存在于无效建设工程施工合同中

应当说目前主流意见对此问题是肯定的,正如笔者此前提到的“实际施工人”与“施工人”是两个存在于不同效力范围内的对立概念。如果,实际施工人所涉及建设工程施工合同是有效的,那么完全可以使用施工人概念。特别是《解释》26条第2款已经突破合同相对性原则,并造成债权法理上的缺陷,而对此加以弥补的唯一方式就是确定合同无效,只有合同无效才能够将债权的相对性弱化,否则将对债权法理基础产生根本性的影响。

不过与此同时,最高人民法院冯小光法官还认为,“适用《解释》第26条第2款的规定时,原则上第一手承包合同与下手的所有转包合同均应当无效。……如果总承包合同有效,按照合同法原则,有效合同之外的人不负担履行义务;如果不是这样,那么合同的效力就不完整,就由缺陷。合同相对人除负担合同义务外,还要负担合同以外的义务,这对合同当事人而言是不公平的,是签约时无法预料的,不能保障交易安全。”但笔者认为,从理论上讲如果从总承包合同到最后一手合同都为无效合同的话,很显然对于完善债权理论是非常有益的。但是,从实践操作角度上讲,适用面显然过窄。比如,在现实建设工程施工关系中发包人与总承包人的建设工程施工合同通常是合法的,而违法行为又通常发生于转包、分包过程中,所以从保护农民工利益角度出发,不宜要求所有建设工程施工合同均为无效。但需要指出的是,在实际施工人所提诉讼中,如果发包人与总承包人的合同是有效的话,就工程款计价等方面应当允许发包人依据合同提出抗辩意见。

结束语

虽然本文对实际施工人的界定作了粗浅的探讨,但就“实际施工人”而言,在笔者看来,目前仍有较多方面需要做更加深入的论证和分析,特别是在适用《解释》26条第2款过程中,分歧性意见仍然较多。故而,笔者也希望最高人民法院能够就“实际施工人”的有关问题给予较为明确的解释,以便更好的维护该制度的设立初衷。

参考文献

【1】参见《依法保护当事人权益 促进建筑市场健康发展---最高人民法院副院长黄松有就<解释>答记者问》(2004年10月27日)

【2】冯小光,《回顾与展望---写在<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>颁布实施三周年之际》,《最高人民法院民事案件解析(指导案例):建设工程》。

【3】参见《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见(讨论稿)》

【4】参见《盐城市中级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》

【5】朱树英,《工程合同实务问答》,法律出版社2009年5月修订版,第399页。

【6】参见《2011山东省高级人民法院民事审判工作会议纪要(三)》

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